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建設工程施工合同解釋 建設工程施工合同司法解釋三( 三 )

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（六）黑白合同問題
第二十一條也是司法解釋的一個核心內容，講的是黑白合同 。黑白合同是怎么形成的呢？從目前的情況來看，隨著政府規范整頓建筑市場力度的加大，黑白合同不是越來越少，相反，卻是越來越多 。為什么會出現這種情況呢？我認為這也是市場供需關系決定的 。按照招投標法第三條的規定，只有三種情形必須招投標，其他情況下都可以意標 。各級政府為了貫徹國務院的相關決定，就自行確定了招投標的標準，大部分城市規定超過500萬的工程項目必須招投標，西北一些地區確定的標準是50萬以上的項目 。如果不招投標就不發開工許可證 。作為工程的發包人，他必須按照政府的要求去招投標，招投標的標的是合理低價，是評標委員會評出來的，是發包人左右不了的 。但在這個合理低價之下還有一個很大的降價空間，合理低價之下還有人愿意干這項工程，這是市場供需關系決定的 。一方面來講發包人必須進行招投標，另一個方面發包人又想降低成本，所以在這種背景情況下只有簽訂黑白合同 。比如說我是發包人，某建筑公司想承攬我的一項工程，我們私下里達成一個默契，我可以把標底泄露給該建筑公司讓其中標，但條件是不按標底付款，建筑公司得讓利三百萬，這樣實際上就形成兩個合同，或者說兩個價格，一份是中標的合同，另一份是雙方實際履行的那個低價合同 。所以政府的力度越大，這種情況越多 。
下面再介紹一下黑合同的含義 。一般來說，背離了中標通知書所記載的實質性內容，當事人另行簽訂的合同，就是黑合同 。中標通知書對雙方當事人是具有法律約束力的，中標通知書所記載的實質性內容主要包括工程價款、工期、質量標準、違約責任，這些內容是實質性內容，不僅指價款這一項 。比如說在中標的時候確定的工期是300天，然后雙方當事人簽訂一個黑合同，要求是200天完工 。黑白合同的表現形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補充協議的形式出現，現在還采取了很多變通的措施 。如發包人是房產開發商，要求承包人簽一個承諾書，高價購買發包人的房子，市價5000元，要求承包人買房子時付9000元 。再比如建設工程的附屬設施等，這實際上都是黑白合同里的讓利內容，所以表現形式非常復雜 。
（七）鑒定問題
第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題，條文本身的內容沒有什么可解讀的 。之所以關注鑒定問題，主要與社會各方面的反映有關 。社會上對于司法鑒定，特別是民商事案件的鑒定問題，是非常關注的 。有的當事人提出，法院對建設工程施工和房地產案件的工程價款鑒定，本質上剝奪了當事人的訴權 。法庭經過庭審歸納庭審焦點后，因為涉及到工程質量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點寫成委托書交給中介機構去鑒定，鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結論出來后就直接成了判決書主文 。對案件實際進行裁判的權利不是法院行使的，本質是鑒定機關行使的，而且鑒定的很多的內容不屬于鑒定的范圍，屬于人民法院審判權行使的范圍 。因為鑒定脫離了審判程序，當事人無法抗辯，訴權不能得到保障 。后來全國人大常委會2004年通過了一個關于司法鑒定的決議，規定司法鑒定機關的監管權力由司法部統一行使，也是在上面所述的這樣一個背景下形成的 。鑒定的主要問題是程序上的，這幾年由不規范逐步走向了規范 。對于鑒定問題，作為法官來講，應當主要注意以下六個方面：第一是要注意審查鑒定機關、鑒定人員是否具有鑒定的主體資格 。鑒定機構分甲、乙兩級，建設部規定乙級的鑒定機構鑒定甲級施工企業建設的工程，鑒定結論無效 。第二是送檢的材料 。如果只有一方有條件送檢，另一方沒有條件送檢，對這樣的材料必須經過庭審質證，經過法庭質證認證的材料才能送去鑒定 。第三是鑒定的過程不能脫離開法院的審判權，應該由法庭主持 。當事人提出異議的，異議可以集中起來，請鑒定機關出庭為當事人答疑，而且鑒定機關有義務對鑒定使用的方法和標準對當事人作出說明，對重大事項應該書面答疑 。第四是法官對鑒定結論可以做出取舍 。因為鑒定結論本身并不是裁判文書，它沒有法律效力，只是證據的一種 。法院應該進行取舍，對超出鑒定范圍，不客觀不真實的內容可以不予采信，但應該在判決書本院認為部分予以說明 。第五是一級法院不能搞兩次鑒定 。本來案件雙方當事人對抗強度很低，因為兩次鑒定數額差異很大，反而加劇了雙方當事人之間的對抗 。有時第一份鑒定對一方很有利，第二份鑒定對這方很不利，導致案件很難審理 。第六是盡量避免上下級法院的重復鑒定 。一審法院對一個事實做了鑒定，二審法院對同一事實就不要再鑒定了，二審可以采取其他方式修正 。因為鑒定的次數越多，越難自圓其說 。

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